INFORMACJE POUFNE, CO  TO TAKIEGO?

Tak jak pisałam omawiając elementy  umowy o współpracę, informacje poufne, a dokładniej ich ochrona, to  na tyle istotna kwestia, że postanowiłam poświęcić jej osobny wpis. Przede wszystkim ani polskie ani międzynarodowe przepisy nie podają definicji Informacji Poufnych, innymi słowy,  w prawie nie znajdziemy odpowiedzi na to co należy uważać za informację poufną, aczkolwiek znajdziemy  wskazówki jak ocenić o co może chodzić.

I tak, w naszej  stawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK) znajdziemy termin „tajemnica przedsiębiorstwa”. Zgodnie z art. 11 ustęp 2 UZNK:

„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”

Czyli przekładając na polski, tajemnica naszego przedsiębiorstwa, to każda informacja, która ma wartość gospodarczą ( na przykład informacja techniczna, technologiczna czy organizacyjna na temat naszej firmy), którą chronimy tak, żeby inni nie mieli do niej dostępu.  Tajemnice przedsiębiorstwa są chronione prawnie, a ich ujawnienie w sytuacjach lub w sposób określony w UZNK jest czynem nieuczciwej konkurencji i podlega karze.  Ponieważ ten wpis jest o umownych zabezpieczeniach Informacji Poufnych, celowo nie  omawiam zabezpieczeń z ustawy ani przepisów międzynarodowych. Dodam dla porządku, że ochrona ustawowa i ochrona umowna mogą  być użyte równocześnie (jedna nie wyklucza drugiej), no i oczywiście  ochrona  jaką sobie zafundujemy w umowie jest na ogół znacznie lepiej dobrana do naszych potrzeb, a poza tym najczęściej znacznie łatwiej udowodnić  naruszenie postanowień  umowy, niż  czyn nieuczciwej konkurencji.

W praktyce Informacje Poufne to tak naprawdę tajemnice przedsiębiorstwa z art. 11 UZNK i nawet nasze, rodzime, uznane autorytety prawne używają tych pojęć wymiennie na określenie tego samego: informacji  o firmie, które mają  wartość gospodarczą i są przez firmę chronione tak, żeby inni nie mieli do nich dostępu.

Polska jest też stroną międzynarodowej umowy  Porozumienie w Sprawie  Handlowych Aspektów Praw Własności Intelektualnej (porozumienie nazywa się najczęściej TRIPSem  od pierwszych liter  jego angielskiej nazwy czyli Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights).
W art. 37 TRIPS znajdziemy definicję  informacji nieujawnionych i co do zasady jest ona zbieżna z  tym , co znajdziemy w naszej ustawie.  O TRIPS należy pamiętać zwłaszcza jeśli  będziemy  negocjować  umowę z zagranicznym partnerem. Po prostu przy rozmowie o klauzuli dotyczącej Informacji Poufnych, mogą się odwołać do treści TRIPS. To samo w przypadku dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady  (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem, w art. 2 dyrektywa w zasadzie powtarza zapisy TRIPS.

Reasumując, wiadomo na pewno, że Informacje Poufne muszą mieć wartość gospodarczą i być chronione przez firmę/przedsiębiorcę tak, by inni nie mieli do nich dostępu. Gdyby Informacje zostały ujawnione publicznie, straciłyby swoją wartość handlową.   Tyle w ogólności, bo w praktyce tylko „właściciel” informacji wie,  które są poufne z jego punktu widzenia.  Mogą to być listy klientów, listy podwykonawców, sposób organizacji pracy, dane dotyczące procesu technologicznego  wytwarzania jakichś przedmiotów, plany pomieszczeń. Naprawdę lista jest nieograniczona i wy sami powinniście wiedzieć najlepiej jakie informacje są dla Was poufne. Zwracam uwagę, że Informacjami Poufnymi mogą też być tzw. „ślepe uliczki”, czyli dane dotyczące projektów, które nam po prostu nie wyszły ( np. oprogramowanie, które nie zadziałało, badanie kliniczne nowego leku, które wykazało, że dalsze prace nad cząsteczką nie mają sensu itp.). Pamiętajcie, że informacja o takich porażkach może zaoszczędzić lat pracy i masy pieniędzy Waszym konkurentom.

CO POWINNIŚMY ZAWRZEĆ W KLAUZULI O ZACHOWANIU POUFNOŚCI W UMOWIE?

Poniżej podaję w punktach, w moim przekonaniu absolutne minimum :

Definiujemy w umowie, co rozumiemy przez Informacje Poufne .

O ile oczywiście jesteśmy w stanie to zrobić. Często po prostu się nie da, bo….tyle tego jest albo  boimy się, że coś pominiemy.  Co zatem zrobić ? Proponuję wprowadzić wtedy zapis, że za Informacje Poufne strony umowy  będą uważać takie  materiały i informacje otrzymane od drugiej strony lub ujawnione drugiej stronie (można zawęzić, że „w związku z  umową”) , które zostały oznaczone jako Informacje  Poufne.  Z tym , że wtedy  powinnyśmy  wskazać sposób oznaczenia (np.  znaki wodne,  pieczątka „POUFNE”,  nagłówki /stopki „POUFNE” na dokumentach w pdfie itd.). Nigdy nie przekazujemy Informacji Poufnych ustnie, zawsze musi pozostać jakiś ślad przekazania, inaczej  będzie nam trudno  udowodnić drugiej stronie naruszenie umowy co do poufności.

Informacje Poufne mogą być wykorzystywane przez drugą stronę wyłącznie  w celu wykonania umowy.

Sądzę, że to tak oczywiste, że nie muszę nie trzeba nic dodawać.

Przekazywanie Informacji Poufnych osobom  trzecim w celu wykonania umowy.

Mogą to być na przykład podwykonawcy. To się zdarza, ale wtedy po pierwsze do takiego przekazania nie powinno dojść bez naszej zgody ( określamy w jakiej formie się musimy zgodzić), a ponadto druga strona powinna być zobligowana, że zobowiąże  osoby trzecie do zachowania poufności  i niewykorzystywania Informacji Poufnych, co najmniej w zakresie w jakim druga strona sama jest do tego zobowiązana na podstawie umowy. Warto też zastrzec, że to zobowiązanie musi być pisemne.

Zachowanie treści umowy w poufności i nieujawniane Informacji Poufnych po zakończeniu umowy.

To bardzo istotne co z Informacjami Poufnymi przekazanymi kontrahentowi po zakończeniu współpracy. Jeśli pozostawimy tę kwestię otwartą, to w zasadzie od razu może ujawnić nasze Informacje Poufne komu zechce i w sposób jaki uważa za stosowny, o ile takie ujawnienie nie byłoby czynem nieuczciwej konkurencji z UZNK jeśli umowa  jest zawarta pod polskim prawem. Nie jest to zbyt komfortowa sytuacja, dlatego warto zatrzeć jakieś ramy czasowe np. wskazać, że zasady dotyczące zachowania poufności będą obowiązywały strony jeszcze przez 2 lata od daty  zakończenia umowy. Można też zastrzec, że  druga strona  nigdy w przyszłości nie będzie mogła ujawniać Informacji Poufnych osobom trzecim, poza sytuacjami kiedy wymagają tego przepisy prawa. Identycznie z treścią samej umowy, można zastrzec, że strony nigdy nie ujawnią jej treści osobom trzecim, o ile nie będą tego wymagać  przepisy.

Kary umowne, za każde naruszenie zasad ochrony Informacji Poufnych.

Za każde naruszenie  postanowień umownych dotyczących poufności, powinna być przewidziana kara umowna w wysokości X. Sam temat kar umownych, to temat rzeka i pewnie przewinie się na tym blogu nie raz, ale  tym miejscu apeluję o jedną rzecz: rozsądek. Najkrócej rzecz ujmując: kara umowna powinna być adekwatna do naruszenia. Na przykład może być trudno wykazać przed sądem zasadność  1.000.000 PLN kary umownej za ujawnienie Informacji Poufnych  w sytuacji, gdy przedmiotem umowy  była organizacja wesela za którą  nasze wynagrodzenie wyniosło 10.000 PLN, a Informacją Poufną jaką udostępniliśmy drugiej stronie, a ta ją ujawniła  były dane  małej kwiaciarni, z którą regularnie współpracujemy lecz   nasze zyski z tej współpracy nie przekraczają 2000 PLN na kwartał w roku kalendarzowym.

KIEDY INFORMACJE PRZESTAJĄ BYĆ POUFNE ZGODNIE Z PRAWEM I CZY MOŻEMY SIĘ WTEDY JAKOŚ BRONIĆ PRZED ICH UJAWNIENIEM W UMOWIE?

Informacje Poufne przestają  być prawnie chronione  kiedy są podane do publicznej wiadomości.    Co  to znaczy, że informacja jest podana do publicznej wiadomości?

Polskie przepisy nam na to pytanie nie odpowiedzą, ale  nasz Sąd Najwyższy  prezentuje pogląd, że informacja podana do wiadomości publicznej (czyli  publicznie dostępna)  to taka :

 „gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może się o niej dowiedzieć drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiona w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec może poznać metodę, jaką zastosowano” (wyroki Sądu Najwyższego z 6 czerwca 2003 r. – IV CKN 211/01.).

Tutaj trzeba zapytać, co to znaczy „zwykła droga” i czy jest w ogóle jakiś niezwykły sposób dozwolonego dostępu do informacji  (jedyne co mi przychodzi do głowy,  to  podczas sensu spirytystycznego albo u wróżki).   W każdym razie jedno jest pewne:   Informacja Poufna przestaje  nią  być, kiedy każdy może się  z taką informacją zapoznać w dozwolony sposób bez zgody  uprawnionego ( czyli „właściciela” informacji) nawet  gdyby  zapoznanie się pociągało za sobą  nawet wysokie koszty czy trudności. Tak długo, jak jest to metoda zgodna z prawem i dobrymi obyczajami- nie ma problemu, wciąż jest to informacja upubliczniona. Dla przykładu, informacja przedstawiona na branżowym portalu jest informacją publiczną nawet gdyby za dostęp do portalu albo konkretnego artykułu trzeba było zapłacić. Podobnie ma się sprawa z uzyskaniem informacji w drodze tzw. reverese engineering (dosł. odwrotna inżynieria). Na czym to polega ? Dobrym przykładem na reverese engineering jest odtwarzanie potraw tylko na podstawie zdjęcia. Jeśli poczytacie albo posłuchacie wywiadów z utalentowanymi kucharzami, to prawie zawsze napomkną że w którymś momencie, przepisy przestały ich bawić i postanowili pójść o krok dalej –  patrzyli na zdjęcie potrawy którą chcieli ugotować i próbowali odtworzyć  ją we własnej kuchni.

Wykorzystując reverse engineering można w całkowicie dozwolony sposób wejść w posiadanie Informacji Poufnych. Dajmy na to kupujemy budzik, a potem rozkładamy go na części  i już wiemy jakie rozwiązania techniczne zastosował producent. Weszliśmy w posiadanie Informacji Poufnych całkowicie legalnie. Zapłaciliśmy za budzik, rozłożyliśmy go na części i zrozumieliśmy jak działa. Każdy może kupić budzik i rozłożyć go na części.  W przypadku  oprogramowania, zamiast odwrotnej inżynierii, mówi się raczej o dekompilacji. Zgodnie z definicją słownikową, dekompilacja to odtworzenie postaci źródłowej programu w oparciu o jego kod wynikowy.  Mówiąc po polsku, można sobie legalnie kupić oprogramowanie  i ,o ile jest się fachowcem, rozłożyć je na części tak jak budzik. Wciąż wchodzimy w posiadanie Informacji Poufnych w dozwolony sposób, bo są to informacje podane do publicznej wiadomości i nie ma znaczenia, że tylko fachowiec  może się dowiedzieć  na jakiej zasadzie działa dany program.

Co jest dla Ciebie istotne w związku z tym w umowie? Ano,  nie ma przeszkód, żeby  nałożyć na  drugą stronę karę umowną nawet jeśli  zacznie ujawniać Informacje Poufne, które  już i tak stały się informacjami publicznymi. 

 Nabycie Informacji Poufnych w dobrej wierze.

A co jeśli nasz kontrahent wszedł w posiadanie Informacji Poufnych w dobrej wierze i zaczął je ujawniać, bo nie miał pojęcia, że są poufne?  Przyznam, że trudno mi to sobie wyobrazić  przy dobrze sformułowanej  umowie, nie mniej jednak jest to możliwe.   Oczywiście możemy  nałożyć na  niego karę umowną za każdy  przypadek ujawnienia  naszych Informacji Poufnych  nawet gdy nabył je w dobrej wierze, ale musimy się liczyć z tym, że w przypadku sporu na drodze sądowej, sąd może w pewnych okolicznościach w ogóle uznać takie zastrzeżenie za nieważne, bo sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Wszystko zależy od konkretnych okoliczności i uznania sądu.

Obowiązek ujawnienia Informacji Poufnych  organom władzy i sądom.

Zapisami umowy nie możemy  wyłączyć obowiązywania prawa. Jeśli przepisy nakładają  na  naszego kontrahenta obowiązek  ujawnienia  Informacji Poufnych  na żądanie organów władzy
(na przykład prokuratury, policji czy sądom), to nasz kontrahent musi się z tego obowiązku wywiązać i nie możemy  tego zabronić w umowie. Nawet gdybyśmy wprowadzili takie zastrzeżenie, to  jest ono nie ważne  z mocy samego prawa, bo  po prostu sprzeczne z obowiązującymi przepisami (art. 58 kodeksu cywilnego). To co możemy zrobić, to zobowiązać  kontrahenta w umowie aby  nas poinformował o  tym kiedy dowiedział się, że ma obowiązek  ujawnienia Informacji Poufnych (na przykład wezwał go do tego  sąd lub prokurator).  Warto określić dokładnie w jaki sposób  ma nas powiadomić ( odradzam powiadomienie ustne) i w jakim terminie od dowiedzenia się  o konieczności ujawnienia Informacji Poufnych ( czas gra istotną rolę, więc proponuję na przykład  w ciągu 24 godzin od momentu dowiedzenia się ).   Oczywiście w razie niewywiązania z tego obowiązku zawiadomienia na warunkach umowy, możemy  nałożyć na  kontrahenta karę umowną.  Jeśli zostaniemy powiadomieni na czas,  będziemy mieć szansę się spróbować ograniczyć  negatywne skutki tego  ujawniania: czy to sami podejmiemy odpowiednie kroki i  wybierzemy konsultacje z prawnikiem i tak dalej.

A CO JEŚLI NIE DOJDZIE DO ZAWARCIA UMOWY A W TRAKCIE NEGOCJACJI PRZEKAZALIŚMY DRUGIEJ STRONIE INFORMACJE POUFNE?

Czasem może się zdarzyć, że będziemy musieli przekazać drugiej stronie jakieś Informacje Poufne już na  etapie  negocjacji umowy o współpracę, dzieło, zlecenie, świadczenie usług i tak dalej.  Zauważmy, że wtedy przed ich ujawnieniem chronią nas tylko przepisy prawa ( czyli na przykład informacje publicznie dostępne, mogłyby zostać ujawnione przez drugą stronę, poza tym mogłaby przekazać komuś nasze Informacje Poufne nawet tuż po zakończeniu negocjacji, o ile  takie przekazanie  nie byłoby czynem nieuczciwej konkurencji itd),  bo właściwa umowa jeszcze nie została zawarta. Dopiero ją negocjujemy, czyli  negocjujemy też zapisy dotyczące ochrony Informacji Poufnych. Co jeśli się jednak nie dogadamy i  umowy nie będzie?

Żeby się zabezpieczyć przed  możliwością ujawnienia przez drugą stronę  naszych Informacji Poufnych przekazanych jej  w trakcie negocjacji, zanim cokolwiek  udostępnimy, podpisujemy z przyszłym potencjalnym klientem krótką umowę o zachowaniu poufności. Wszystkie wskazówki dotyczące zapisów postanowień o  ochronie Informacji Poufnych w umowie właściwej, możecie śmiało zastosować do umowy o zachowanie poufności.

Pozdrawiam, Prawstoria